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    [服务咨询] 高院发布:民间借贷法律风险+防控11条指引

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    2018-8-15
    发表于 2019-12-9 08:44:28 | 显示全部楼层 |阅读模式

    前 言

    民间借贷由来已久,在我国几千年的历史中一直存在,并延续至今。在市场经济十分活跃的今天,作为一种简捷灵便的融资手段,民间借贷规模不断扩大,已成为众多市场主体,尤其是中小企业的重要融资手段,对经济发展起到了推动作用。但部分民间借贷也呈现出盲目、无序的特征,借贷风险日益突出,纠纷持续增长,给人民群众正常生产生活带来了一定影响。重庆法院立足审判实践,发布民间借贷法律风险防控提示书,旨在充分发挥司法审判工作对市场行为的规范和指引作用,增强市场主体的风险防范能力,强化诉源治理,构建良好的法治化营商环境。
    一、民间借贷合同的订立
    民间借贷合同是确定当事人之间权利义务的主要根据,借贷双方之间应尽量采用书面形式签订合同或出具书面凭证,以便有据可查、减少纠纷。
    风险与防控
    1、借款合同是约定借款人向出借人借款,到期返还借款并支付利息的合同,一般应对借款数额、币种、利率、期限和还款方式等作出明确约定,如有需要还可对逾期利息、担保、争议解决方式、律师费负担等事项作出约定。实践中,仅进行口头约定而不签订书面合同,或合同内容约定不明确,往往易引发纠纷。
    2、借款合同应形式规范、内容明确。一份完整的借款合同通常包含标题、正文、署名和签订时间四部分。借款合同要用词准确、语义严谨,避免歧义;最好由借款人当面签名捺印,防止他人冒签;尽量避免涂改,如有修改可在修改处捺印确认;尽量避免留下较大空白,防止单方事后添加。
    3、借贷双方的名称均应以身份证、工商登记等载明的为准,尽量避免使用别名、曾用名、绰号和简称。出借人可要求借款人提供身份证、营业执照复印件等,以核实借款人信息,并作为借款合同的附件一并保存。
    4、实践中,仅由借款人出具借条或欠条的情形较为常见。借条和欠条通常都可以作为民间借贷的凭证。但严格而言,二者存在一定差异。借条实质为简化的借款合同,更易证明存在借款关系;欠条证明存在欠款关系,但欠款未必因借款发生。民间借贷中应尽量签订规范的借款合同,或要求借款人出具内容明确、完备的借条,避免产生纠纷。
    5、收条是表明收到他人钱款的凭证,重在强调款项的实际交付而非借款关系的成立。借款人收到借款、出借人收到还款时均可出具收条。当事人在民间借贷中要谨慎选择使用借条、欠条及收条。
    6、实践中,可以证明借贷关系存在的证据还会以转账凭证、结算单、短信、微信、电子邮件、证人证言等形式出现。发生纠纷时,上述凭证也可以作为存在民间借贷关系的证据,如果缺乏相应的借款合同仍可能有较大风险。
    二、民间借贷合同的效力
    借贷双方签订民间借贷合同仅表明合同订立过程的完结,要产生预期的法律后果并受法律保护还需以合同有效为前提。民间借贷合同无效或被撤销将给当事人带来很大风险。
    风险与防控
    1、借款人为从事违法、犯罪活动进行民间借贷,出借人事先知道或者应当知道但仍然提供借款的,民间借贷合同无效,涉嫌犯罪的还可能受到刑事制裁。
    2、违反公共秩序和善良风俗的民间借贷合同无效,不受法律保护。
    3、受欺诈、胁迫签订的民间借款合同可依法撤销。受欺诈、胁迫一方应及时行使撤销权,超过法定期限未行使的,撤销权消灭,受胁迫、欺诈一方将承担不利的法律后果。
    三、民间借贷合同的履行
    合同履行应遵守全面履行和诚信履行的原则。民间借贷合同中的履行主要体现为款项的支付,出借人应证明实际支付了出借款项,借款人应证明实际归还了借款款项。
    风险与防控
    1、款项的支付方式通常包括转账支付和现金支付。支付款项,尤其是大额款项,应尽量采取银行转账、网上电子汇款等能够证明款项实际支付的方式进行,必要时可备注借款信息。
    2、出借人在出借款项时,应避免采取银行卡套现、代刷信用卡、出借银行卡等方式。一旦发生纠纷,上述方式可能会导致出借人难以证明借款实际支付。
    3、银行转账应尽量通过借款双方本人账户进行,由第三方支付或第三方收款的,借贷双方应作出明确约定。要有书面证据能够证明出借人、借款人和第三方的一致意思表示,以避免出借人与第三方,或者借款人与第三方有其他经济往来,难以认定款项性质。
    4、出借人与借款人存在多笔往来款项的,双方应及时进行对账、结算,并留存双方签字确认的原始结算资料,避免因往来款项过多,难以分清款项性质。
    5、借款人还款时,应要求出借人及时出具收条,或将还款情况在借款合同上注明,并由出借人签名,防止产生不必要的纠纷。
    四、民间借贷的利息与利率
    利息与利率是民间借贷的关键问题,借贷双方应尽量在借款合同中对有无利息及利息计算标准作出约定。如果是有息借款,利率约定要符合法律规定。
    风险与防控
    1、自然人之间的借款,利息约定要明确,没有约定或约定不明确的,视为不支付利息。
    2、借款合同约定支付利息的,借款的利率不得违反国家有关民间借贷利率的规定。
    3、出借人出借款项时,不得预扣利息。出借人预扣利息的,人民法院将以出借人实际出借的金额认定本金。借款人应保留收款证据,以证明出借人存在预扣利息的行为。
    4、出借人和借款人可以在借款合同中同时约定逾期利息、违约金、滞纳金、资金占用费等,出借人可以选择其一或全部进行主张以实现自身利益,但总计不得超过国家规定的利率上限。
    五、民间借贷合同的担保
    我国法律规定了担保制度,熟悉并有效运用相应的担保措施,能够降低借贷风险,提高实现债权的可能
    风险与防控
    1、公司对外提供担保的,应遵循法律和公司章程的规定。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的,债权人应要求公司提供股东(大)会同意公司担保的决议。公司为他人提供担保的,债权人应要求公司依照公司章程规定,提供董事会或股东(大)会同意公司担保的决议。债权人对公司决议内容应进行形式审查,尽到必要的注意义务。
    2、担保人为民间借贷提供担保时,应仔细阅读担保条款,了解担保责任范围、担保方式、保证期间等与自身利益密切相关的事项,避免盲目提供担保的情况发生。在借贷关系中,仅起联系、介绍作用,以“见证人”“中间人”等身份在借款合同上签字的,不承担担保责任。
    3、依照法律规定需办理抵押登记、质押登记的,应及时到相关登记机关办理登记手续。依法应登记而未登记,抵押权、质押权因此未设立的,出借人对担保财产和财产权利不享有优先受偿权。
    4、一般情况下,企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人,但企业法人的分支机构有企业法人书面授权的,可以在授权范围内提供保证。债权人与依法不得为保证人的主体签订保证合同,保证合同无效。
    5、债权人与保证人应明确约定保证期间,没有约定或约定不明的,按照法律规定确定保证期间。债权人应在保证期间内主张权利。一般保证的债权人应在保证期间内对借款人提起诉讼或者申请仲裁;连带保证的债权人应在保证期间内要求保证人承担保证责任。债权人超过保证期间主张权利的,保证人不再承担保证责任。
    六、诉讼时效
    权利人在法律规定的诉讼时效期间内不行使权利,该期间届满后,义务人可以拒绝履行义务,债权人实现债权将面临很大风险。
    风险与防控
    1、民间借贷的诉讼时效为三年。民间借贷纠纷中,出借人享有的债权已过诉讼时效的,借款人一旦行使时效抗辩权,出借人即丧失了通过诉讼程序强制借款人还本付息的权利。出借人应重视对催收通知、借款人还款承诺等诉讼时效中断证据的收集和保存,并在诉讼时效期间内提起诉讼或申请仲裁,避免债权的实现受到影响。
    2、实践中,有的出借人要求借款人在借款合同中作出放弃诉讼时效利益、同意延长诉讼时效期间等承诺。合同中的此类约定违反法律规定,对双方不发生约束力。
    3、诉讼时效抗辩应由当事人主动提出,当事人未提出的,人民法院不能主动援引诉讼时效规定进行裁判。
    4、对于诉讼时效期间届满后,借款人自愿归还的款项,出借人可以接受。借款人自愿归还后又要求出借人返还的,人民法院不予支持。
    七、企业借贷
    实践中,部分企业尤其是中小企业存在周转资金短缺、融资渠道不畅的问题,民间借贷往往成为企业融资的重要渠道,但不规范的企业借贷行为极易引发纠纷。
    风险与防控
    1、企业之间为生产、经营需要进行的民间借贷受法律保护,但企业不能以放贷为常态、常业。未取得金融监管部门批准,企业以放贷为主要业务或者以此作为主要收入来源的,企业订立的借贷合同无效,不受法律保护。
    2、企业法定代表人具有双重身份,在借贷关系中,既可以作为自然人借贷,也可以代表企业借贷。为避免引发混乱及纠纷,民间借贷合同中应进行区分并予以明确。
    3、法定代表人以个人名义对外借款,但款项用于公司经营的,出借人可要求企业和法定代表人共同承担还款责任。法定代表人以企业名义借款,但款项个人使用的,出借人可将法定代表人列为共同被告或第三人。上述情形中,应当有证据证明款项的实际使用情况,在缺乏证据的情况下,出借人仅能依据合同的相对性,要求合同载明的借款人承担还款责任。
    4、以工程项目部名义向他人借款的,出借人应对建设施工企业设立项目部的文件、建设施工企业是否授权项目部对外借款、项目经理是否为建设施工企业任命等信息进行核实,谨慎出借款项,避免遭受损失。
    八、网络借贷
    网络借贷作为一种互联网金融业态,在缓解小微企业融资难、满足民间资本投资需求等方面具有一定作用。但由于部分网贷平台管理不严格、操作不规范、信息不对称等原因,近年来网络借贷成为风险高发的领域。
    风险与防控
    1、高收益往往伴随高风险,投资理财要量力而为,审慎选择规范的平台和适合自己的理财产品,切忌盲目追求高回报率。对于信息披露不完整、不客观、不及时的,投资者应保持高度警惕。
    2、P2P网络借贷平台依照规定应严格落实信息中介性质和客户资金由银行业金融机构存管的要求,平台不得设立资金池,不得发放贷款,不得非法集资,不得自融自保,不得代替客户承诺保本保息,不得虚假宣传。投资者发现网贷平台存在以上情况的要保持高度警惕,并及时向金融监管机构进行举报。
    3、在网络贷款纠纷中,证据通常以电子证据为主,在网络借贷过程中,出借人和借款人均应增强证据意识,注意对相关凭证的收集和保存。
    九、民间借贷与非法集资
    实践中,有的民间借贷案件背景复杂,甚至与非法吸收公众存款、集资诈骗等交织重叠在一起,涉及刑事犯罪。
    风险与防控
    1、民间借贷行为本身涉嫌非法集资犯罪的,对民间借贷诉讼人民法院将不予受理或驳回起诉,并将线索、材料移送公安或检察机关。当事人应注意选择正确的救济路径,及时维权。
    2、非法吸收公众存款、集资诈骗等行为虽然也表现出一定的民间借贷特征,但是与正常的民间借贷之间存在显著区别。非法吸收公众存款是向社会不特定的多数吸收资金且扰乱国家金融秩序,集资诈骗的真正意图在于非法占有。当事人应当予以注意,远离非法集资。
    3、进行民间借贷,要切忌赌博心理,高利之下多有陷阱。出借人应对借款人的资信情况充分了解,对借款人的经营状况持续关注,出现风险时及时主张权利,发现违法违规时积极向相关职能部门举报。
    十、“套路贷”
    “套路贷”,是对以非法占有为目的,假借民间借贷之名,诱使或迫使被害人签订“借贷”或变相“借贷”“抵押”“担保”等相关协议,通过虚增借贷金额、恶意制造违约、肆意认定违约、毁匿还款证据等方式形成虚假债权债务,并借助诉讼、仲裁、公证或者采用暴力、威胁以及其他手段非法占有被害人财物的相关违法犯罪活动的概括性称谓。根据手段的不同,“套路贷”行为可能分别或同时构成诈骗、敲诈勒索、非法拘禁、虚假诉讼、寻衅滋事、强迫交易、抢劫、绑架等犯罪,受到刑事处罚。
    风险与防范
    1、“套路贷”的常用手法和步骤通常包括制造民间借贷假象、制造资金走账流水等虚假给付事实、故意制造违约或者肆意认定违约、恶意垒高借款金额、软硬兼施“索债”等,借款人发现民间借贷符合上述条件的,可及时向公安机关报警。
    2、明知他人实施“套路贷”犯罪,仍实施发送“贷款”信息、广告,吸引、介绍被害人“借款”;提供资金、场所、银行卡、账号、交通工具等帮助;出售、提供、帮助获取公民个人信息;协助制造走账记录等虚假给付事实;协助办理公证;协助以虚假事实提起诉讼或者仲裁;协助套现、取现、办理动产或不动产过户,转移犯罪所得及其产生的收益等行为的,将可能以相关犯罪的共犯论处。
    3、作为借款人,要加强风险意识,不要被“无利息”“低门槛”等借贷广告所迷惑。签订借款合同时,一定要看清条款,明确金额,切勿轻信口头承诺。
    十一、虚假诉讼
    民间借贷是虚假诉讼的高发领域。虚假诉讼不仅侵害诉讼相对人及其他利害关系人的合法权益,也极大损害司法权威和公信力,进行虚假诉讼的当事人将依法承担民事、甚至刑事责任。
    风险与防范
    1、诉讼参加人或其他人伪造证据、恶意串通进行虚假诉讼的,人民法院将依法采取罚款、拘留等强制措施。虚假诉讼行为构成虚假诉讼罪的,将被追究刑事责任。
    2、实践中,较为常见的虚假诉讼类型包括:与夫妻一方恶意串通,捏造夫妻共同债务;与他人恶意串通,捏造债权债务关系和以物抵债协议;与公司的法定代表人、管理人员恶意串通,捏造公司债务或者担保义务;在破产案件审理过程中申报捏造的债权等。上述情形都属于虚假诉讼罪重点惩治的行为。
    3、对于已经生效的虚假诉讼案件,第三人可通过第三人撤销之诉请求变更或撤销原判决、裁定、调解,维护自身权益。第三人撤销之诉对主体适格、管辖、起诉时间等均具有严格要求,第三人应依照法律规定及时提出。
    结 语
    在中国特色社会主义市场经济体制逐步完善,尤其是我国经济高质量发展的关键时期,民间资本的融通在一定程度上缓解了企业的融资难题,也拓宽了民间资本的投资渠道。诚信借贷、理性投资,防范和控制法律风险对个人和企业都具有重要意义。重庆法院继发布民营企业法律风险防控提示书后,再次发布民间借贷法律风险防控提示书,充分发挥司法的能动作用,继续为重庆经济社会发展提供高质量的司法保障。
    法律风险防控我们一直在路上!

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